El procesamiento transicional del terrorismo de Estado a 20 años del caso Pinochet

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Por Juan Pablo Mañalich, doctor en Derecho y académico de la Universidad de Chile

El 16 de octubre de este año habrán transcurrido dos décadas desde que Augusto Pinochet fuera detenido en Londres en el marco del proceso de extradición encaminado a materializar el esfuerzo por su juzgamiento como responsable de crímenes de lesa humanidad. Joan Garcés, jurista, politólogo y asesor inmediato del Presidente Salvador Allende durante el gobierno constitucional de éste, fue quien el día 5 de julio de 1996 presentó ante la Audiencia Nacional española la querella que condujo a que dos años, tres meses y once días más tarde Pinochet fuera apresado con ocasión de su visita a Londres, cuando el entonces senador vitalicio se jactaba ante el mundo de la garantía de impunidad que el Estado transicional chileno le proporcionaba. A Joan Garcés debemos gratitud por su contribución a que veinticinco años después de perpetrado el golpe de Estado, el pueblo chileno comprobara cómo podían quedar abruptamente modificados los términos que en aquel entonces todavía definían la “medida de lo posible”.

Pero la razón por la cual la detención de Pinochet en Londres representa el hito más significativo de nuestro devenir transicional no se reduce a esta dimensión luminosa, de la cual Joan Garcés es, junto con tantos otros, protagonista heroico. Ese mismo hito nos proveyó de una inmejorable, a la vez que dolorosa, oportunidad para observar en vivo y en directo el despliegue de la estrategia política que delineó los estrechos contornos del proceso político chileno a contar del plebiscito del 5 de octubre de 1988. Se trató de la estrategia de solución jurídica al “problema de los derechos humanos”. A través de ella, el procesamiento político-institucional del terrorismo de Estado quedó, en lo fundamental, estrictamente relegado al foro judicial, de un modo que ha sido funcional a su reducción a un conjunto de crímenes singulares perpetrados por agentes individuales. Los ecos de semejante estrategia reduccionista llegaron a impactar, incluso, las iniciativas de carácter extrajudicial impulsadas por los gobiernos concertacionistas. Mientras el Informe Rettig validó la solución de compromiso consistente en reconocer violaciones de derechos humanos perpetradas por civiles en contra de funcionarios de las Fuerzas Armadas y de Orden, el texto que fijó el resultado alcanzado por la así llamada “Mesa de Diálogo”, dado a conocer en junio del año 2000, prescindió del reconocimiento de una “política institucional y sistemática de violación de los derechos humanos”, para validar, en cambio, una jerga que sólo menciona “las graves violaciones a los derechos humanos en que incurrieron agentes de organizaciones del Estado durante el Gobierno Militar”. Esta vocación por el eufemismo ha dado lugar a un escenario del todo favorable para quienes apoyaron sostenida y entusiastamente al régimen que desplegó esa violencia criminal, pero sin llegar a “mancharse las manos de sangre”, y que hoy esgrimen esta precisa circunstancia para separarse, cobardemente, de esa misma violencia.

Sobre este trasfondo, no es difícil racionalizar el comportamiento que el gobierno del presidente Frei Ruiz-Tagle mostró a través de su orquestado esfuerzo por lograr la repatriación de Pinochet desde Londres y así impedir que se materializara la extradición del tirano y dictador requerida por el Estado español. La transición chilena fue pactada sobre el entendido de que Augusto Pinochet no enfrentaría a la justicia por los crímenes perpetrados por su régimen y lo ocurrido a partir del 16 de octubre de 1998 logró poner radicalmente en entredicho ese auténtico axioma transicional. Ello resulta difícil de controvertir si recordamos que una vez fracasado el intento de impedir que la Cámara de los Lores reconociera la legitimidad preferente de la jurisdicción chilena, la estrategia gubernamental se travistió en una invocación de razones humanitarias en atención a la situación de salud que habría afectado al imputado, para lograr que el Ministro del Interior británico, Jack Straw, dispusiera la denegación de la extradición, posibilitando así la repatriación de Pinochet.

Este desenlace ciertamente no privó de impacto al sometimiento de Pinochet al proceso de extradición en el desenvolvimiento de la ya referida estrategia de solución jurídica al “problema de los derechos humanos”. Pues es difícil explicar, en términos de sociología judicial, el giro experimentado por la praxis de los tribunales superiores de justicia chilenos, y en particular de la Corte Suprema, en lo tocante a la incorporación de premisas extraídas del derecho internacional a los esquemas de justificación de las decisiones de condena pronunciadas, si prescindimos de la inequívoca demostración de su pertinencia que trajo consigo el icónico “caso Pinochet”.

Ese giro estuvo determinado, en primer lugar, por el reconocimiento de la ineficacia del DL 2191 de amnistía como base de una extinción de la responsabilidad referida a hechos punibles que el derecho internacional reviste del estatus de crímenes contra la humanidad. El reconocimiento jurisdiccional de la invalidez del DL 2191 bajo el orden jurídico internacional no impidió que el Estado de Chile fuera condenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos a través de su sentencia recaída en el caso “Almonacid Arellano”, por haber dado aplicación judicial al decreto ley en cuestión, así como por no haber dado lugar a su anulación o derogación por vía legislativa, pero sí modificó drásticamente los términos del debate forense.

Esto último quedó determinado, asimismo, por el segundo aspecto del giro jurisprudencial en cuestión, a saber: el desconocimiento de la operatividad de la prescripción de la acción penal como causa de extinción de la responsabilidad. Como es sabido, este paso ha quedado simultáneamente marcado por la sorprendente tendencia de la segunda sala de la Corte Suprema a validar, ocasionalmente, la tesis de la procedencia de la así llamada “media prescripción” como híper-atenuante privilegiada, en términos que la desacreditan como tribunal de derecho. Hasta el día de hoy la Corte no ha logrado explicar —porque de hecho no es posible explicar— que un plazo de prescripción que se declara no correr, en razón del carácter imprescriptible de la respectiva acción penal, pueda, no obstante, ver transcurrir más de la mitad de su duración.

Esta aberración jurídica ha llegado a adquirir connotaciones escandalosas en la defensa que algunos de los ministros que la promueven han hecho de ella a través de una preocupante diferenciación de lo que exigiría el derecho aplicable y lo que, en cambio, demandaría la impartición de auténtica justicia. Mas de esto ciertamente no se sigue que tenga sustento una acusación constitucional dirigida contra tres ministros de esa misma sala, a través de la cual se pretende reprocharles que respecto de un asunto que el pacto de la transición deliberadamente redujo a un tópico de controversia judicial, ellos se hayan comportado como de hecho se comportan cada vez que un caso particular llega a su conocimiento. La existencia de vaivenes jurisprudenciales a este último respecto, según cómo quede integrada la Segunda Sala de la Corte, no nos puede sorprender. Pues tal variabilidad de los pronunciamientos que ella emite es un rasgo ciertamente preocupante, pero de ninguna manera excepcional, del comportamiento jurisdiccional de la Corte Suprema. El confinamiento del procesamiento del terror dictatorial a la rutina de una aplicación jurisdiccional intelectualmente poco densa de la legislación penal ordinaria es la marca de éxito de la ya referida estrategia transicional. Como intentara mostrarlo en mi libro Terror, pena y amnistía (2010), el resultado más sobresaliente de esa estrategia consiste en una trivialización del terror.

La pena estatal opera como un artefacto ideológico, cuya funcionalidad propiamente jurídica consiste en servir como un mecanismo de reafirmación —simbólica o comunicativa— de la autoridad del derecho estatalmente producido y aplicado. Esto tiene importancia para dar cuenta de una particularidad del debate acera de la justificación del castigo en contextos transicionales, que consiste en el énfasis puesto en el desiderátum de la superación de la impunidad. Pues un rasgo distintivo de los procesos de justicia transicional está constituido por la pretensión de revertir la inmunidad al castigo que las y los responsables del despliegue de violencia criminal como método de dominación política han logrado conferirse a sí mismos. En tal medida, la punición de los responsables de tales crímenes logra refutar su pretensión de estar por encima de la fuerza vinculante del derecho. Pero no podemos perder de vista que la descripción recién ofrecida reclama ser verdadera de toda instancia de punición jurídica, de un modo que resulta ser irremediablemente insensible a la distinción entre lo que podríamos llamar “criminalidad regular” y “criminalidad excepcional”. Esto se sigue de que la operación del derecho sólo está en condiciones de procesar aquello que la propia operación del derecho vuelve jurídicamente conmensurable, de un modo que asegura la reconciliación del tiempo presente del juzgamiento con el tiempo pasado de lo juzgado.

Políticamente, que en el marco del Chile transicional nuestro presente esté reconciliado con nuestro pasado significa que nuestro actual estado de cosas es (re)presentado como el resultado del ejercicio del terror dictatorial en tanto vehículo criminal para la instauración fundacional del orden que hasta hoy habitamos. Esto ha producido, ulteriormente, una privatización de la disputa acerca del significado del terrorismo de Estado, como si se tratara de una disputa en la que se enfrentan los victimarios y sus apologistas, por un lado, y las víctimas y sus deudos, por el otro. Esto es algo que comprobamos cada vez que las cámaras y los micrófonos se redirigen, de cuando en cuando, hacia quienes han luchado por impedir que las víctimas empíricas del terror vuelvan a desparecer, esta vez en el olvido, para que ellos manifiesten una disposición favorable a perdonar a los perpetradores, como si aquí estuviéramos ante delitos de acción penal privada. Cuando esto ocurre, somos testigos de un lapsus que deja entrever que el pretendido consenso público que las respectivas condenas tendrían que simbolizar es, más bien, una impostura que esconde el hecho de que la transición los dejó solos, administrando un padecimiento que, en retrospectiva, se nos presenta como el costo de la celebrada modernización capitalista que esa misma transición legitimó.

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