En el mes del orgullo de la comunidad LGBTI, el abogado de la U. de Chile y director de la Fundación Iguales, Juan Enrique Pi, comenta el éxito del caso de filiación que llevó adelante como abogado, en el que tanto Emma de Ramón como Gigliola Di Giammarino fueron reconocidas por el Juzgado de Familia de Santiago como madres de Atilio, fallo inédito que repercutirá en el futuro de otros casos como este. Para el abogado, sin duda, se siguen abriendo puertas para la comunidad LGBTI en Chile, pero aún queda mucho por debatir y legislar.
Por Jennifer Abate
—Desde organizaciones como la Red Chilena contra la Violencia hacia las Mujeres han denunciado con preocupación el riesgo que el confinamiento significa para muchas mujeres que tienen que compartir techo con sus agresores. Desde la Fundación Iguales, ¿tienen conocimiento de la situación en que se encuentran las personas disidentes sexuales en este contexto de encierro en los hogares?
Desde luego que hay niños, niñas, adolescentes LGBTI que no tienen el apoyo de su familia y se encuentran confinados con personas que pueden ejercer violencia. En ese sentido, lo que hemos estado haciendo es estar atentos a cualquier denuncia que pudiera ocurrir y tuvimos, hace ya varias semanas, una reunión con la Subsecretaría de Derechos Humanos, en la que ellos quedaron en recibir las denuncias para precisamente buscar soluciones. Sin embargo, hay dos cosas importantes que decir sobre políticas públicas que faltan en nuestro país y que son sumamente urgentes. La primera es relativa al programa de acompañamiento de niños, niñas y adolescentes trans que creó la Ley de Identidad de Género, que depende del Ministerio de Salud junto con el Ministerio de Desarrollo Social. Yo diría que esa política pública está atrasada, que no se está implementando y es urgente en contextos excepcionales como el de la pandemia, que nos obliga a estar encerrados. Ese programa de apoyo sería fundamental para esos niños, niñas trans que deciden iniciar su transición. Pero no sólo un apoyo a los niños, sino también a la familia, un apoyo multidisciplinario. Lo segundo que es sumamente importante es que necesitamos por lo menos algunas casas de acogida en algunas ciudades, que son las de mayor tamaño, porque muchas veces las personas LGBTI, especialmente niños, niñas y adolescentes, son expulsados por su familia, lo que los deja en situación de calle. Entonces, si existieran estas casas de acogida para que llegaran estas personas para no sufrir el abandono, sería algo bastante importante, yo creo que aquí el país nos deja nuevamente de manifiesto que si bien hemos avanzado mucho, no soy pesimista en ese sentido, tenemos deudas en políticas públicas que en situaciones excepcionales, difíciles como estas, puedan apoyar a la comunidad LGBTI.
—Esta semana fue publicado un informe que pone a Chile en los últimos lugares entre los integrantes de la OCDE en materia de garantías de igualdad a los miembros de la comunidad LGBTI. ¿Cómo evalúas ese informe? ¿Cuáles crees que son los mayores desafíos hacia el futuro en la legislación chilena y la protección de los derechos de las personas LGBTI?
En los últimos años hemos tenido importantes avances. Originalmente, uno analiza cómo ha ido avanzando el reconocimiento de derecho desde la despenalización de la sodomía, que ocurrió en 1999, es decir, hace 21 años, no olvidemos que las relaciones sexuales consentidas entre hombres adultos tenían pena de cárcel. Entonces, desde 1999 hasta el año 2020 hemos avanzado, hemos tenido la Ley Antidiscriminación, que con todas las falencias que tiene, es la primera vez que el Estado de Chile prohíbe discriminar, y eso ocurrió hace ocho años. Hace cinco años tuvimos la Ley de Unión Civil y hace seis meses está vigente la Ley de Identidad de Género, el proyecto de Ley de Matrimonio Igualitario está en su primer trámite constitucional, a pesar de que es un proyecto de ley presentado en 2017. Entonces, claro, el avance del reconocimiento ha sido importante, pero las deudas siguen estando vigentes, especialmente en dos ámbitos. Primero está la violencia contra la comunidad LGBTI; hoy en día, las personas que somos gays, lesbianas, bisexuales, trans, intersex, corremos peligro de ser violentadas en el espacio público, en los establecimientos educacionales, lugares de trabajo, centros de salud. Es importante que eso se resuelva a través de una reforma a la Ley Antidiscriminación que cree una institucionalidad encargada de prevenir y de educar. La segunda deuda importante es en relación a que las familias compuestas por personas del mismo sexo siguen siendo consideradas de segunda categoría y no pueden acceder a los mismos derechos, como al matrimonio, que la Corte Suprema ha declarado que es un derecho humano. Por eso celebramos el caso de Emma y Gigliola, en el que por primera vez un niño nacido en una familia lesbomaternal tiene el reconocimiento legal de sus dos mamás.
—¿Cuáles son las falencias de la Ley Antidiscriminación?
La primera gran falencia es la falta de institucionalidad, esta es una ley absolutamente reactiva, te permite a ti demandar ante un tribunal civil cuando ya eres víctima, pero no tiene nada preventivo, es decir, no hay ninguna institucionalidad encargada de evitar que estas situaciones sigan sucediendo a través de un mandato específico y concreto de educación a la ciudadanía, a los organismos públicos, a las Fuerzas Armadas y de Orden, para evitar que nuevas personas sean violentadas, vulneradas en sus derechos, porque no olvidemos que la discriminación es un acto totalmente atentatorio de la dignidad de las personas. La segunda es que la demanda que uno entabla tiene tremendos desincentivos, por ejemplo, la persona discriminada tiene que solventar todo el procedimiento ante los tribunales de justicia, pagar un abogado, las notificaciones, es un procedimiento largo que se extiende a veces incluso por más de un año, para obtener simplemente que a la persona discriminadora le pasen una multa de un máximo de dos millones de pesos. Ese es un tremendo desincentivo para las personas. Esta ley además tiene una multa si uno resulta completamente vencido si la acción se ejerce, si el tribunal no acoge para nada la pretensión que la persona discriminada presenta. Entonces, además, a la persona discriminada le pueden pasar una multa.
A mí me da la impresión de que esta acción debe ser modificada en distintas formas, la primera, eliminar esa multa porque el ordenamiento jurídico tiene lo que se llama la condena en contra, que si uno es completamente vencido le tiene que pagar el abogado a la contraparte, eso sería más que suficiente. En segundo lugar, creo que es sumamente importante aumentar la multa a beneficio fiscal, no debería ser de un máximo de 50 UTM, sino 500 UTM, algo que a la gente le duela o haga que lo piense dos veces antes de tener una acción discriminatoria. Y tercero, la víctima de discriminación debe tener la oportunidad de pedir una indemnización de perjuicios por el acto discriminatorio, porque es un acto que vulnera la dignidad de las personas y por lo tanto el daño es muy profundo y puede ser muy permanente. Por eso es importante que se pueda establecer no sólo que a la persona que discrimina se le pase una multa, sino que tenga que resarcir ese daño a través de una indemnización de perjuicios para las víctimas, de esa forma, la acción antidiscriminación sería mucho más utilizada. Hoy sabemos que se presentan menos de 200 demandas al año, cuando evidentemente las situaciones de discriminación son mucho más numerosas y recurrentes, lamentablemente, en nuestro país.
—Hace unas semanas, el Juzgado de Familia de Santiago dictaminó que el hijo de Emma de Ramón y Gigliola Di Giammarino fuera inscrito en el Registro Civil como hijo de ambas mujeres, un fallo histórico del que fuiste parte como abogado de la pareja. ¿Cómo se gestó este proceso judicial?
Se gestó desde el análisis literal del Código Civil y aquí me voy a poner un poco leguleyo porque es desde donde nace la acción. En el Código Civil hay un artículo que dice que la maternidad queda determinada por el parto y, en los demás casos, por reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiación. Entonces nosotros dijimos: aquí tenemos a dos mujeres, una es la madre gestante y la otra es la madre con la que se compone una familia a través de la unión civil, que es el estatuto regulador de la pareja, que de acuerdo a lo que dice la ley, es un estatuto familiar. Entonces, esta familia compuesta a través de esta unión civil decide, en conjunto, someterse a una técnica de reproducción asistida con la intención de tener un hijo en común, un hijo que nace en el seno de esta familia producto de esta pareja, por lo tanto, una de las madres es la madre gestante, que es Gigliola, quien queda embarazada, pero ambas van a la técnica de reproducción asistida como lo hacen las parejas heterosexuales que no pueden procrear a través del acto sexual o porque hay un caso de infertilidad en uno de ellos o ambos. Entonces, en el caso de Gigliola, claramente la maternidad está determinada por el parto, pero este artículo tiene otras hipótesis que perfectamente son aplicables a la otra mujer de esta familia.
Por lo tanto, decidimos que lo mejor era presentar una acción de reclamación de filiación en la cual Gigliola le dijera al tribunal que la otra madre, junto con ella, de su hijo, era su conviviente civil, con la que se había sometido en conjunto a la técnica, y la acción fue declarada admisible, porque los Tribunales de Familia no pueden, por ley, declarar inadmisible las acciones de filiación, están obligados siempre de conocer la acción en el fondo. Se decretó prueba y luego de la prueba se estableció que efectivamente Emma era la madre de este niño junto con su conviviente.
—¿Se habían presentado acciones legales de este mismo tipo de familias lesbomaternales u homoparentales?
Se habían presentado, pero con otra acción, que es la acción de protección, que tiene especial aplicación cuando hay actos ilegales o arbitrarios de una persona particular o bien de un servicio público. En ese sentido, se habían presentado acciones contra el Registro Civil por no permitir el reconocimiento en la inscripción de un niño por parte de dos madres o de dos padres. Sin embargo, la dificultad que tenía esa acción es que la razón que justifica es el acto arbitrario e ilegal del Registro Civil y, por lo tanto, probar eso tenía una dificultad evidente. En cambio, el fundamento de la acción de filiación es decirle al tribunal que la madre o el padre de este niño es esa persona. Esa era la acción idónea para poder determinar la maternidad.
—¿De qué manera crees que influye en la posterior legislación este enorme triunfo que tuviste junto a Emma y Gigliola?
Creo que lo más importante está en que el Senado, donde se encuentran los proyectos de ley que hoy en día reconocen expresamente los derechos de familias lesbomaternales, homoparentales, avance en la tramitación de esos proyectos. En el Senado hay tres proyectos, uno es el de matrimonio igualitario, que como Fundación Iguales impulsamos porque regula no sólo la posibilidad de acceder al contrato de matrimonio, sino que además regula la filiación y la adopción; está el Proyecto de Ley de Reforma Integral del Sistema de Adopción, que el año pasado terminó su primer trámite constitucional, permitiendo que todas las familias, sin distinción, pudieran iniciar procedimientos de adopción, es decir, incluía a las parejas del mismo sexo; y está también el Proyecto de Ley de Derechos Filiativos de parejas del mismos sexo, los tres con muy poco avance. Por lo tanto, lo más importante es que efectivamente la Comisión de Constitución del Senado ponga en tabla el proyecto de Ley de Matrimonio Igualitario y que la sala del Senado ponga para votación general el proyecto de Ley de Derechos Filiativos, porque esa es la solución definitiva.
Para Fundación Iguales, la fórmula definitiva es a través de la Ley de Matrimonio Igualitario y, por lo tanto, llamamos a la Comisión de Constitución, al senador De Urresti, que la preside, a poner cuanto antes el proyecto de ley en tabla para la discusión.
—De hecho, ustedes obtuvieron esa victoria a través de una demanda, de un proceso judicial, no como resultado de una ley.
Claro, y ese proceso de demanda no sólo es caro, larga y no pueden acceder a él todas las personas, sino además es para obtener un resultado que el resto de las familias heterosexuales obtiene de manera expedita, que no dura más de 10 minutos, es gratuito y ante el Registro Civil. Tenemos una desigualdad que es todavía latente y que se tiene que solucionar a través de la vía legislativa porque esa es la vía definitiva.
«La agenda LGBTI no se reduce al matrimonio, seríamos muy irresponsables si pensáramos eso (…) Tenemos dos grandes deudas, como la posibilidad de protección de los hijos, de adoptar, y la agenda de violencia, porque las personas LGBTI todavía somos violentadas en los espacios públicos y ahí tenemos una deuda de educación, de poder construir una sociedad donde no salgamos con miedo a la calle».
—A comienzos de este mes, el Tribunal Constitucional emitió un fallo que declara como inconstitucional el matrimonio igualitario pues podría “conducir a extremos intolerables, tales como matrimonios polígamos en países musulmanes o el matrimonio de niños de países africanos o aquellos convenidos por los padres en la sociedad japonesa, y las bodas masivas de parejas que se celebran en la secta Moon, en Corea del Sur, entre otros”, ¿Cuál es el análisis que se hace desde la Fundación Iguales de este tipo de declaraciones?
Esa es una sentencia de carácter absolutamente político y no tiene ningún sustrato jurídico. Es lamentable porque uno esperaría que un órgano autónomo, consagrado en la Constitución, es decir, que tiene una tarea no menor, que es determinar la constitucionalidad de ciertas normas, no se refiera en términos tan absurdos a una demanda histórica en nuestro país y que está vigente en gran parte del continente. No olvidemos que Argentina, Uruguay, Brasil, Ecuador, Colombia, México, Estados Unidos y Costa Rica son países con matrimonio igualitario. Claro, el Tribunal Constitucional dice que se van a casar como los niños en África, matrimonios masivos de la secta Moon o matrimonios polígamos como en las culturas árabes, pero si mira al otro lado de la cordillera, va a ver que hace 10 años que hay matrimonio igualitario en Argentina. Un país que tiene una república muy similar a la nuestra, que tuvo un proceso independentista de España, mismo país colonizador, etc.
Me atrevería a decir que la sentencia del TC es de carácter político y no es una sentencia de carácter jurídico. Hay que salvar, sin embargo, el voto de minoría de cuatro ministros y ministras del TC que sí presentan un razonamiento jurídico bastante contundente y toman en cuenta la jurisprudencia de la Corte Suprema. El voto de mayoría del TC se olvidó de la rica jurisprudencia que ha existido en nuestro país en temas de familia, de Cortes Supremas, de Cortes de Apelaciones. Es muy importante hacer esa diferencia entre el voto de mayoría que tiene estas frases atroces y el voto de minoría, que es un voto muy contundente y bien fundamentado.
—Otras organizaciones LGBTI dicen que lo esencial no sería el matrimonio, que no debería ser esa la discusión central, sino otras que tienen que ver con la penalización de conductas atentatorias de las comunidades LGBTI. ¿Qué opinas sobre eso?
Estoy totalmente de acuerdo, la agenda LGBTI no se reduce al matrimonio, seríamos muy irresponsables si pensáramos eso. Por la misma razón, porque entendimos que había otras prioridades, por muchos años no impulsamos el matrimonio igualitario y sí la Ley de Identidad de Género, porque entendíamos que eso salvaba vidas, permitía el reconocimiento de su identidad y el libre desarrollo de esas personas en la sociedad. El matrimonio no es la única demanda y tenemos dos grandes deudas, como la posibilidad de protección de los hijos, de adoptar, y la agenda de violencia, porque las personas LGBTI todavía somos violentadas en los espacios públicos y ahí tenemos una deuda de educación, de poder construir una sociedad donde no salgamos con miedo a la calle.
—Con miras al plebiscito, aún de fecha incierta. ¿Cuáles son tus expectativas en el debate por una nueva Constitución con respecto a las demandas de la comunidad LGBTI?
Esta pregunta me encanta porque me permite decir que yo voto apruebo y convención constitucional, lo habría votado en abril, en octubre o en el momento que sea y voy a aprobarlo, y lo segundo es contar por qué la nueva Constitución también tiene importancia para la comunidad LGBTI. Desde luego, la Constitución establece que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad sin establecer cuál y por lo tanto, desde esa no descripción de la familia es que hemos tenido mucha jurisprudencia en nuestro país que reconoce las distintas formas familiares. En segundo lugar, la igualdad y la no discriminación en muchas Constituciones de nuestro continente está expresada en los mismos términos que está consagrada en la Ley Antidiscriminación, con categorías sospechosas y específicas, y eso es un debate interesante. Hoy el derecho a la igualdad de nuestra Constitución es puramente formal y dice: “todas las personas son iguales ante la ley y un derecho de todas las personas es el derecho de igualdad ante la ley”, pero no dicen en qué se traduce eso y creo que un principio no discriminatorio en la Constitución también es sumamente importante, para que no incluya categorías sospechosas, no solamente la orientación sexual, identidad de género o la expresión de género, sino que también el sexo, la edad, la religión, nacionalidad, color de piel, distintas formas en las que se discrimina. Además, en muchas Constituciones del continente se toma el derecho a la educación como un mandato al Estado de educar en materia de derechos humanos y yo creo que es sumamente importante preguntarnos ¿qué queremos educar? Y esa respuesta no está hoy en día en nuestra Constitución, pero sí lo está en muchas Constituciones de América, y la razón por la que queremos educar es porque queremos buenos ciudadanos, que sepan relacionarse unos con otros, unas con otras, con respeto a la dignidad de las personas y sobre todo cuando el Estado toma el deber de los derechos humanos, ese deber también se traduce en nuestras Fuerzas Armadas y Fuerzas de Orden. Es sumamente importante, sobre todo considerando las situaciones que ocurrieron en el estallido social de vulneración a derechos humanos.
—Has utilizado tu profesión de abogado y experto en derechos humanos para hacer activismo por las personas LGBTI en Chile. ¿Qué es lo más difícil de hacer ese tipo de activismo en un país como el nuestro?
Lo más difícil es que como soy un hombre homosexual, muchas veces en mis amigos y en la gente con la que hablo veo la desesperanza, la rabia, el agotamiento, la pena, son sentimientos que se acumulan por mucho tiempo. Tengo 35 años, pero cuando era un cabro chico, un adolescente gay en la década de los 90, a nadie le importaba la discriminación o el bulliyng, la burla no sólo venía de los compañeros, muchas veces también de profesores, apoderados, y eso va acumulando penas y rabias. Te diría que eso es lo más difícil, que en Chile cada vez que te encuentras con una injusticia reconoces esa angustia acumulada que uno también tiene, y eso muchas veces puede ser desolador, desmotivante. Por eso, cuando tenemos buenas noticias como el fallo de
Emma y Gigi, celebramos tanto, nos ponemos tan contentos, porque sentimos que avanzamos un pasito y volvemos a hacer justicia.
Extracto de la entrevista realizada el 26 de junio de 2020 en el programa radial Palabra Pública de Radio Universidad de Chile, 102.5.