En el contexto de la actual pandemia, el gobierno aceleró la tramitación del proyecto de ley de trabajo a distancia y teletrabajo que había enviado al Congreso en agosto de 2018, aprobándolo el 25 de marzo pasado. El abogado Luis Lizama, experto en derecho laboral, analiza la nueva norma y la califica de correcta, ya que en principio protege al trabajador y trabajadora y les asegura descansos, higiene y seguridad, así como herramientas de trabajo y ejercicio de sus derechos colectivos.
Por Luis Lizama Portal
La grave crisis sanitaria que ha producido la enfermedad Covid-19 en todo el mundo ha impactado en el modo en que las personas deben trabajar. La mayoría se encuentra impedida de trasladarse libremente por las ciudades y ha debido encerrarse en sus casas para evitar la propagación de este lesivo virus entre la población.
Sin posibilidad de laborar físicamente en la empresa, el trabajo en el domicilio se ha convertido en la única opción para dar continuidad a la actividad productiva. De un día para otro y en forma inesperada, los trabajadores refugiados en sus hogares han debido migrar a una modalidad virtual de prestación de sus servicios utilizando para ello la tecnología disponible. Así las cosas, se ha vuelto un lugar común el uso de la videoconferencia como un remedo de reuniones en las empresas y clases en las universidades, y la utilización más intensiva de los programas de chats, la mensajería electrónica, la telefonía móvil, las tabletas y los computadores. Todos estos dispositivos, herramientas y aplicaciones, conectados a través de la Internet y las redes inalámbricas de los hogares de los trabajadores.
En el caso de nuestro país, el decreto de Estado de Catástrofe por calamidad pública del 18 de marzo de este año marcó un hito y fijó el inicio de una serie de medidas que la autoridad central ha debido adoptar para, entre otras cosas, evitar el contacto entre las personas. Para tal efecto y, en el contexto del mundo laboral, el Gobierno aceleró la tramitación del proyecto de ley de trabajo a distancia y teletrabajo que había enviado al Congreso en el mes de agosto de 2018, y logró su aprobación el 25 de marzo en virtud de un acuerdo político con la oposición. En ese sentido, la crisis sanitaria global ha hecho posible que se incorpore al Código del Trabajo una regulación especial sobre el trabajo efectuado en la casa de las personas o en el mismo lugar por medios remotos (Ley N°21.220).
Los principales aspectos de la nueva ley
La nueva normativa regula dos modalidades de contratación laboral. Por una parte, el trabajo a distancia referente a los trabajadores que prestan sus servicios de manera total o parcial desde su domicilio u otro lugar o lugares distintos de los establecimientos, instalaciones o faenas de la empresa y, por otra, el teletrabajo, esto es, aquel realizado por trabajadores que laboran mediante la utilización de medios tecnológicos, informáticos o de telecomunicaciones o que deben reportar sus servicios mediante tales medios. Lo que tienen en común ambas modalidades es que el trabajo es prestado fuera del espacio físico de la empresa: en el hogar del dependiente u otro lugar libremente elegido por él. El hecho de que el trabajador labore en su casa no excluye que las partes puedan acordar que deba trabajar algunos días en las instalaciones del empleador.
Independientemente de la crisis sanitaria que vivimos hoy, la ley promulgada establece que un trabajador contratado en el régimen general puede migrar a cualquiera de las modalidades de trabajo en el domicilio si así lo acuerda con su empleador. En este caso, la ley le otorga derecho tanto al empleador como al trabajador para hacer cesar la modalidad de trabajo remoto y volver a trabajar en la empresa, siendo suficiente dar un preaviso mínimo de 30 días, comunicado por escrito a la contraparte. En cambio, si un trabajador es contratado en alguna de estas modalidades, requerirá el acuerdo de su empleador para mudarse al régimen de trabajo presencial.
«La tecnología será una herramienta eficiente para prevenir abusos empresariales porque será muy fácil detectar incumplimientos del tiempo de trabajo y descansos con el apoyo de los programas y aplicaciones que debe utilizar el trabajador, los que dejan huella de las acciones que ha realizado el empleado sin que sea necesaria una vigilancia presencial»
Uno de los aspectos más controvertidos en el debate laboral sobre el teletrabajo y el trabajo a distancia dice relación con la jornada que deben cumplir estos trabajadores. Ello porque en estas modalidades contractuales el espacio laboral permea e invade el mundo privado del trabajador, lo que hace muy difícil trazar fronteras claras entre uno y otro, y trae como consecuencia una disociación entre el trabajo y el descanso. Lo que provoca una jornada “porosa” que se mezcla con las tareas familiares del trabajador, y facilita que se confundan los espacios del hogar y del trabajo. Esta circunstancia es especialmente compleja porque diversos estudios -en materia psicológica- concluyen que trabajar en la casa implica un aumento de las tasas de estrés.
Este problema me parece que está bien abordado por la nueva ley, porque para ambas modalidades establece que, por defecto, el trabajador debe tener una jornada laboral conforme a las reglas generales de la legislación nacional, esto es, la duración máxima de la jornada semanal podrá ser de 45 horas y se podrá distribuir en un mínimo de cinco días y un máximo de 10 días.
La ley permite a los contratantes adaptar el régimen de jornada común en funciones de necesidades del trabajador y del empleador, efectuando -eso sí- una distinción entre ambas modalidades. El trabajador a distancia, si lo acuerda con su trabajador, podrá quedar autorizado a distribuir libremente el horario laboral durante el día y semana, siempre y cuando respete los límites máximos de duración diaria y semanal. Para el caso del teletrabajo, las partes podrán convenir la exclusión del límite de jornada de trabajo, esto es, que el empleado no tenga jornada. Esta regla, excepcionalísima, tiene un límite muy potente: si el teletrabajador está sujeto a la supervisión o control funcional del empleador sobre el modo y la oportunidad en que desarrolla sus labores se entenderá que está sujeto al régimen de jornada común.
No obstante, la regla más importante que la ley incorpora en materia de jornada laboral tiene que ver con el reconocimiento del derecho a desconexión para estos trabajadores. En efecto, la ley asegura que tanto los trabajadores a distancia como los teletrabajadores tengan derecho a un tiempo en que no estarán obligados a responder las comunicaciones, órdenes o requerimientos del empleador. Este derecho a desconexión digital tendrá una duración de, a lo menos, 12 horas continuas en un periodo de 24 horas. De este modo, la ley se hace cargo de superar la “porosidad” de la jornada laboral permitiendo al empleado diferenciar entre el tiempo destinado al trabajo y aquel propio del ocio y su vida personal, toda vez que se le garantiza un tiempo absoluto de plena desconexión con la actividad laboral. Y, a la vez, una prohibición absoluta a que el empleador se comunique o le formule requerimientos al trabajador en sus días de descanso, permisos o vacaciones.
Sin perjuicio de la imperante necesidad por regular el trabajo realizado desde el hogar, además del problema de la “porosidad” de la jornada laboral, es posible observar otros inconvenientes que puede traer aparejada dicha modalidad de trabajo y que la nueva ley también aborda adecuadamente.
En efecto, otro problema que tiene el teletrabajo y el trabajo a distancia es determinar quién se hace cargo de garantizar las condiciones adecuadas de higiene y seguridad para prestar servicios en la casa. Lo anterior, porque el trabajador se ve expuesto a sufrir accidentes del trabajo y enfermedades profesionales mientras presta funciones en su hogar, por lo que resulta razonable que el legislador también se haga cargo de resolver esta problemática. Respecto de este asunto, la nueva ley establece en forma taxativa que el empleador debe proteger eficazmente la vida y salud de estos trabajadores tal como si laborasen en sus instalaciones. Para tal efecto, la ley le encarga al Ministerio del Trabajo y de la Previsión Social que dicte un reglamento dentro del mes de abril de este año para fijar las condiciones específicas de seguridad y salud a las que estarán sujetos estos trabajadores.
No obstante, en lo inmediato, el empleador deberá informar al trabajador los riesgos específicos que entrañan sus labores, las medidas preventivas y los medios de trabajo correctos según cada caso particular. Asimismo, el empleador deberá efectuar una capacitación respecto de las principales medidas de seguridad y salud que debe adoptar al realizar sus labores y podrá requerir a las mutualidades de empleadores o al Instituto de Seguridad Laboral, según sea el caso, que evalúe in situ si el puesto de trabajo cumple efectivamente con las condiciones de higiene y seguridad requeridas.
Por otra parte, se han alzado algunas voces en contra del teletrabajo o del trabajo a distancia argumentando que existiría un costo adicional para el trabajador porque serían de su cargo los equipos, herramientas y materiales de trabajo que debe utilizar para prestar sus servicios personales. La nueva ley también resuelve este asunto estableciendo que tal implementación debe ser financiada íntegramente por el empleador, así como los costos de operación, funcionamiento, mantenimiento y reparación de ella, prohibiendo expresamente que el empleador obligue al trabajador a utilizar elementos de su propiedad.
Por último, un evidente inconveniente que trae aparejado el trabajo prestado desde la casa para el empleado es un debilitamiento del ejercicio de sus derechos colectivos. Lo anterior es así porque será más difícil para los trabajadores constituir un sindicato que les permita negociar colectivamente para superar la desigualdad existente entre el empleador y el trabajador a nivel individual, ya que no interactúan con otros dependientes en las instalaciones de la empresa, sino que lo hacen en forma virtual.
La ley se hace cargo de este problema y establece determinados mecanismos para permitir que el trabajador desde su casa pueda ser parte de un sindicato, negociar colectivamente y hacer efectiva la huelga. En concreto, obliga al empleador a comunicarle por escrito al trabajador la existencia o no de una organización sindical en la empresa y permite que el dependiente siempre pueda acceder a las instalaciones del empleador. Asimismo, se le garantiza al trabajador la participación en las actividades colectivas que organice la empresa y los gastos de traslado a ellas serán de cargo del empleador. En fin, los trabajadores desde su casa tienen los mismos derechos individuales y colectivos que los dependientes sujetos al régimen general del Código del Trabajo
Según lo expuesto, me parece que la nueva ley tiene un enfoque correcto para la protección de los trabajadores que laboran en su propio hogar, ya que les asegura adecuadamente descansos, higiene y seguridad, proporción de elementos de trabajo y ejercicio de derechos colectivos. Una cuestión distinta será la aplicación de la ley en los casos concretos. No obstante, me parece que la tecnología será una herramienta eficiente para prevenir abusos empresariales, pues será muy fácil detectar incumplimientos del tiempo de trabajo y descansos con el apoyo de los programas y aplicaciones que debe utilizar el trabajador, los que dejan huella de las acciones que ha realizado el empleado sin que sea necesaria una vigilancia presencial.
